▲ 박혁 변호사

현행 형사사건의 절차에 관하여 일반인들이 가장 관심을 가지는 부분이 바로 구속에 관한 부분입니다. 구속은 사실상 일반적인 형사사건의 절차에 있어 가장 중요하고 예민한 부분이라 하여도 과언이 아닙니다.(그 중요성에 비추어 2회에 걸쳐 말씀드리고자 합니다.)

먼저 구속의 주체는 원칙적으로 흔히 생각하는 바와 같이 수사기관이 아닙니다. 구속의 주체는 법원입니다. 하지만 현행 형사절차 구조에 있어 대부분의 구속이 수사단계에서 일어나며 법원단계에서 일어나지 않는 관계로 사실상 구속이 주체는 수사기관이고 이를 허가하는 기관이 법원인 것처럼 운용되고 있는 것이 사실입니다.

법원 혹은 수사기관이 피고인 혹은 피의자를 구속하는 경우 그 요건은 범죄의 혐의가 있는 자가 주거가 없고 증거 인멸할 염려가 있으며 도주의 염려가 있는 경우로 국한합니다. 하지만 현행 실무상 사실상 구속의 사유는 주거의 존재 혹은 증거인멸 도주의 우려보다는 죄의 경중을 따지는 경우가 많습니다.(죄의 내용이 무겁다면 도주의 우려가 높고 증거인멸의 우려가 높다고 볼 수 있습니다) 즉 범죄의 혐의가 있다 하더라도 죄의 내용이 가벼운 경우 구속되는 경우가 거의 없습니다. 일단 죄의 내용이 무겁다고 판단 되면 구속의 가능성이 높아지게 되는 것이며 주거여부나 증거인멸 및 도주의 우려는 구속에 있어 중요한 인자로서 작용되는 것입니다.

현행 형사소송법은 무죄추정의 원칙을 천명하고 있습니다만, 사실상 구속된 이후의 피의자 혹은 피고인의 지위에 대해서는 무죄추정의 원칙으로 설명되기 어려운 부분이 현실적으로 존재합니다. 또한 구속이 되었다는 것은 곧 사실상 범죄가 어느 정도의 소명이 완성되었다는 것이고 검사와 판사 두 기관이 이에 대해 사전적인 판단을 완료한 것이어서 그 사전적 판단이 사후 본격적인 검사의 조사나 판사의 심리에 의해 변경되는 것이 결코 쉽지 않은 것이 사실입니다.

구속의 절차는 ① 경찰이 구속영장을 신청하는 경우 검사가 이를 살펴 구속이 상당하다고 판단되면 다시 판사에게 영장을 청구하고 판사는 영장실질심사를 통해 검사의 구속영장청구가 적정하다고 판단되면 영장을 발부하는 과정을 거치게 되고 ② 검사가 구속영장을 청구하는 경우 판사는 영장실질심사를 통해 검사의 구속영장청구가 적정하다고 판단되면 영장을 발부하는 과정을 거치게 되며 ③ 판사가 영장을 발부하는 경우는 피고인에 대해 위와 같은 구속의 요건이 존재한다고 판단되면 바로 영장을 발부하게 됩니다.

위 ①의 경우 검사와 판사의 판단을 받게 되지만 그렇다고 하여 사건이 검사나 판사에게 이관되는 것이 아니라 다만 피의자의 구속여부에 대해서만 송치전 사전적으로 검사와 판사에게 판단을 받는 것에 불과합니다. 따라서 영장발부 혹은 기각과 무관하게 사건은 여전히 경찰에게 있다고 보면 됩니다. 위 ②의 경우 역시 사건이 검찰단계에 있는 것이며 설사 영장실질심사를 받았다 하여 사건이 판사에게 이관되는 것이 아니라 피의자의 구속여부에 대해 기소전 사전적으로 판사의 판단을 받는 것에 불과한 것입니다.