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팜플러스
박혁 변호사의 약과 법률이야기
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[약사·약국] <12> 의약품의 혼합이 소위 발명의 특허에 해당되는 것은 아닌지?현행 특허법상 '발명'에 대해 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것이라고 정의하고 있습니다.(특허법 제2조 제1호) 그런 의미에서 자연법칙 그 자체는 이용물이 아니어서 발명의 대상이 아닙니다. 즉' E=m×c의 제곱'은 기술적 사상의 응용물이 아니라 자연법칙 그 자체이어서 발명의 대상이 아닌 것입니다. 이러한 발명에는 물건의 발명과 방법의 발명이 존재하는데, 특히 의약품과 관련되어 서로 다른 특성을 갖는 자연계에 존재하는 물질의 조합을 통해 신규의 의약물질을 발명하는 경우 이를 물건의 발명으로 분류하고 있습니다. 문제는 치료방법 즉 의약의 조제방법이 소위 방법의 특허로서 인정받을 수 있는지에 대한 것인데, 이 경우에 관하여 대법원은 과거 의약이나 의약의 조제방법에 관한 발명은 산업에 이용할 수 없는 발명으로서 특허의 대상으로 인정하지 않았습니다.(대법원 90후250판결) 다만 이 경우에도 사람이 아닌 동물의 질병에 사용되는 의약이나 의약의 조제방법에 관한 발명은 산업에 이용되는 발명으로서 특허의 대상으로 볼 수 있습니다. 이는 의료업의 신성함을 고려하여 이를 특정인이 독점할 수 없도록 하기 위한 것으로 이해됩니다. 한편 이와 경계에 서는 것이 소위 물질특허로서 원래 우리나라에서는 물질특허를 인정하지 않았고 그런 의미에서 구 특허법에서는 의약 혹은 2이상의 의약을 혼합하여 1의 의약을 조제하는 방법의 발명을 인정하지 않았는데, 개정 특허법에서는 관련 조항을 삭제하였습니다. 그러한 구 특허법이 인정되던 시기에 이와 같은 제4조 제2호 후단과 같은 조제행위를 불특허사유로 규정한 취지에 대하여 대법원은 '의약품의 조제행위는 의료인의 진료행위에 속하는 것으로서 국민복지를 위해 그러한 권리의 독점권을 인정하여서는 아니된다'라고 판시하여 조제행위가 불특허사유임을 분명히 밝힌 바 있습니다. 그러나 구 특허법상의 관련조항이 삭제된 이상 물질특허로서 용도발명인 의약특허는 인정되는 것으로 이해하여야 하고 따라서 2이상의 의약을 혼합하여 1의 의약을 조제하는 방법의 발명이 허용되는 것으로 보는 것이 상당합니다. 그러나 이 경우에도 현행 특허법은 제 96조 제2항에서 제조된 의약 혹은 혼합의약을 의사의 처방에 의해 조제하는 행위에 대해서는 특허권의 효력이 미치지 아니하도록 규정함으로써 양자간의 충돌을 방지하고 있음을 확인할 수 있습니다. 결론적으로 현행 특허법상 조성물특허 등의 물질특허는 인정되지만, 의사나 약사의 조제행위는 특허권을 침해하는 것이 아니라고 하겠습니다.2010-08-11 10:40
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[약사·약국] <11> 증거형사사건과 민사사건의 재판진행에 있어 가장 중요한 차이가 있다면 그것은 아마도 증거에 관한 것이 아닌가 싶습니다.민사사건에서는 증거의 자격에 대해 거의 제한이 없다고 하여도 과언이 아닙니다. 하지만 형사사건에서는 증거에 있어 자격이 있습니다.(증거의 자격을 형사법적으로 증거능력이라고 표현합니다) 쉽게 말씀드리자면 형사사건의 증거는 순수하고 깨끗하여야 합니다. 깨끗하거나 순결하지 못한 증거는 그것이 아무리 신빙성 있는 증거라 하여도 증거로 채택할 수 없습니다.아무리 왕자라 하더라도 연미복을 입지 않은 상태로 무도회장에 들어올 수 없다고 표현하면 적절한 비유가 될지 모르겠습니다.형사사건에서는 증거의 수집과정도 순수하여야 하고, 판사 앞에서 직접 말하여야만 그것이 증거로서 인정됩니다. 그 유명한 미란다 원칙 즉 피의자를 상대로 조사하는 피의자신문조서도 조서 작성전 불리한진술을 거부할 수 있고 변호사를 선임할 수 있고 유리한 진술을 할 수 있다는 내용에 대한 고지를 피의자에게 하지 않는 경우 그 조서를 증거로 채택할 수 없다는 내용으로서 위법하게 수집된 증거의 자격을 아예 뿌리부터 부인하는 것이라고 생각하면 이해하기 쉽습니다.전의 컬럼에서도 밝힌바와 같이 현대 사회에서 많은 과학수사적 기법이 도입되고 있습니다만, 아직도 여전히 유효하게 증거로서 활용되는 가장 주요한 증거는 자백입니다.형사재판이란 사람의 행위를 심판하는 것이 아니라 사람의 생각을 심판하는 것이기 때문입니다.독을 음식에 풀었다 하더라도 사람을 살인하기 위해 독을 푼 것인지 사냥을 위해 독을 푼 것인지에 따라 살인죄로 극형을 받을 수도 있고 아무런 범죄가 성립되지 않을 수도 있습니다. 그런 의미에서 어떤 사람의 행위를 심판하는 것이 아니라 어떤 사람의 생각을 심판하는 형사사건에 있어 자백이야말로 피의자의 범의(범죄를 저지르고자 하는 악한 생각)를 가장 극명하게 드러내는 것이어서 가장 주요한 증거가 되는 것입니다.자백이 그처럼 중요한 의미를 갖기 때문에 이러한 자백을 받고자 하는 수사기관의 유혹도 그만큼 큰 것도 사실이어서, 허위자백, 강압수사를 방지하기 위해 자백에 관한 보강법칙(자백 1개의 증거만으로는 피고인에게 유죄를 선고할 수 없다는 법칙), 자백이 기재되는 피의자신문조서의 증거능력에 대해 이중 삼중의 증거능력인정 요건을 부여하고 있는 것이며 이 부분에 대해 법원의 판례도 많이 형성되게 되는 것입니다. 심증만으로 처벌할 수 없고 증거가 있어야 처벌한다는 증거재판주의는 그런 의미에서 민주시민사회인지 여부를 가름하는 일종의 시금석이라고도 할 수 있겠습니다.2010-08-04 10:45
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[약사·약국] <10> 석방피의자 혹은 피고인이 구속되는 경우, 초미의 관심사는 어떻게 하여야 구속된 사람을 석방할 수 있을 것인지에 대한 것입니다. 피의자 단계(사건이 경찰 혹은 검찰 단계)에서의 석방과 피고인 단계(사건이 법원 단계)에서의 석방은 각각 절차가 상이합니다. 즉 피의자 단계에서 석방되기 위해서는 ① 검사가 구속을 취소하는 구속취소 ② 판사가 석방을 명하는 구속적부심사제도를 통하여 진행하는 것이 통례입니다. 반면 피고인 단계에서 주로 사용되는 석방제도는 소위 보석제도로서 보석금의 납입을 조건으로 피고인을 일단 석방하는 것입니다. 보석금의 납부가 어려운 경우 보석보증보험증권을 활용하는 방안을 사용하기도 합니다. 지금까지의 전형적인 재판진행과정은 수사단계에서 구속된 피의자가 기소된 후 피해자와 합의를 하고 보석결정을 받은 후 1심에서 집행유예를 받는 것이 흔히 예정된 통상의 재판 진행예였습니다. 그런데 최근 법원은 공판중심주의에 의한 재판진행을 천명하면서부터 수사단계에서의 피의자 구속에 대해 매우 인색한 반면, 공판단계에서의 구속(소위 법정구속이라고 합니다)에 대해 매우 적극적인 모습을 보이고 있습니다. 즉 예전에 비해 법정구속이 증가하고 있는 것이 사실입니다. 이와 더불어 구속된 피고인이 석방되는 방식은 종국적인 판결선고를 통한 석방입니다. 즉 구속된 피고인에게 벌금을 선고하거나, 선고유예, 집행유예 등을 선고함으로써 해당 피고인을 선고와 더불어 석방시키는 방식입니다. 이러한 방식은 피고인을 구속시키는 기간을 통해 피고인의 범죄에 대해 실형을 선고하는 대신 상당기간 구속된 상태를 유지함으로써 실질적인 형벌부과적 효과를 거두는 의미를 내포하기도 합니다. 마지막으로 피고인 혹은 수형자의 석방으로서 좀 예외적이고도 특수한 예가 있는데 그것은 구속집행정지 혹은 형집행정지입니다. 즉 피고인의 재판진행과정에서 피고인의 신병에 대해 구금상태를 유지할 수 없는 특별한 사유가 발생하거나 수형자(형이 확정된 기결수)에 대해 역시 구금상태를 유지할 수 없는 특별한 사유가 발생하는 경우 법원 혹은 검찰의 판단에 따라 구속 혹은 형의 집행을 정지하는 제도입니다. 흔히 피고인 혹은 수형자가 구금을 견딜 수 없는 중대한질병에 걸린 경우 이러한 구속집행정지 혹은 형 집행정지제도가 활용됩니다. 그러나 이는 매우 희귀한 예입니다.2010-07-14 10:18
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[약사·약국] <9> 구속에 관하여현행 형사사건의 절차에 관하여 일반인들이 가장 관심을 가지는 부분이 바로 구속에 관한 부분입니다. 구속은 사실상 일반적인 형사사건의 절차에 있어 가장 중요하고 예민한 부분이라 하여도 과언이 아닙니다.(그 중요성에 비추어 2회에 걸쳐 말씀드리고자 합니다.) 먼저 구속의 주체는 원칙적으로 흔히 생각하는 바와 같이 수사기관이 아닙니다. 구속의 주체는 법원입니다. 하지만 현행 형사절차 구조에 있어 대부분의 구속이 수사단계에서 일어나며 법원단계에서 일어나지 않는 관계로 사실상 구속이 주체는 수사기관이고 이를 허가하는 기관이 법원인 것처럼 운용되고 있는 것이 사실입니다. 법원 혹은 수사기관이 피고인 혹은 피의자를 구속하는 경우 그 요건은 범죄의 혐의가 있는 자가 주거가 없고 증거 인멸할 염려가 있으며 도주의 염려가 있는 경우로 국한합니다. 하지만 현행 실무상 사실상 구속의 사유는 주거의 존재 혹은 증거인멸 도주의 우려보다는 죄의 경중을 따지는 경우가 많습니다.(죄의 내용이 무겁다면 도주의 우려가 높고 증거인멸의 우려가 높다고 볼 수 있습니다) 즉 범죄의 혐의가 있다 하더라도 죄의 내용이 가벼운 경우 구속되는 경우가 거의 없습니다. 일단 죄의 내용이 무겁다고 판단 되면 구속의 가능성이 높아지게 되는 것이며 주거여부나 증거인멸 및 도주의 우려는 구속에 있어 중요한 인자로서 작용되는 것입니다. 현행 형사소송법은 무죄추정의 원칙을 천명하고 있습니다만, 사실상 구속된 이후의 피의자 혹은 피고인의 지위에 대해서는 무죄추정의 원칙으로 설명되기 어려운 부분이 현실적으로 존재합니다. 또한 구속이 되었다는 것은 곧 사실상 범죄가 어느 정도의 소명이 완성되었다는 것이고 검사와 판사 두 기관이 이에 대해 사전적인 판단을 완료한 것이어서 그 사전적 판단이 사후 본격적인 검사의 조사나 판사의 심리에 의해 변경되는 것이 결코 쉽지 않은 것이 사실입니다. 구속의 절차는 ① 경찰이 구속영장을 신청하는 경우 검사가 이를 살펴 구속이 상당하다고 판단되면 다시 판사에게 영장을 청구하고 판사는 영장실질심사를 통해 검사의 구속영장청구가 적정하다고 판단되면 영장을 발부하는 과정을 거치게 되고 ② 검사가 구속영장을 청구하는 경우 판사는 영장실질심사를 통해 검사의 구속영장청구가 적정하다고 판단되면 영장을 발부하는 과정을 거치게 되며 ③ 판사가 영장을 발부하는 경우는 피고인에 대해 위와 같은 구속의 요건이 존재한다고 판단되면 바로 영장을 발부하게 됩니다. 위 ①의 경우 검사와 판사의 판단을 받게 되지만 그렇다고 하여 사건이 검사나 판사에게 이관되는 것이 아니라 다만 피의자의 구속여부에 대해서만 송치전 사전적으로 검사와 판사에게 판단을 받는 것에 불과합니다. 따라서 영장발부 혹은 기각과 무관하게 사건은 여전히 경찰에게 있다고 보면 됩니다. 위 ②의 경우 역시 사건이 검찰단계에 있는 것이며 설사 영장실질심사를 받았다 하여 사건이 판사에게 이관되는 것이 아니라 피의자의 구속여부에 대해 기소전 사전적으로 판사의 판단을 받는 것에 불과한 것입니다.2010-07-07 09:40
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[약사·약국] <8> 고소에 관하여고소란 범죄의 피해자 혹은 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 것을 의미합니다. 고소와 고발의 차이는 수사기관에 처벌을 구하는 자가 범죄의 피해자인가 아니면 객관적인 제3자인가에 따라 달라집니다. 고소는 서면으로 할 수도 있지만 구술 즉 말로도 할 수 있습니다.고소는 자기 혹은 배우자의 직계존속에 대해서는 할 수 없는 것이 원칙입니다.중요한 것은 고소의 기간에 제한이 있다는 점입니다. 즉 현행 형사소송법상 예외적으로 1년의 고소기간이 인정되는 범죄가 있습니다만 친고죄에 대해서는 원칙적으로 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못하도록 규정하고 있습니다.(친고죄란 공소를 제기함에 있어 반드시 고소가 전제되어야 하는 범죄를 의미합니다-친고죄는 간통죄, 강간죄 등 피해자의 의사가 공소제기에 있어 중요한 의미를 가지는 범죄를 의미합니다) 재미있는 점은 한 개의 범죄의 일부분에 대해 고소를 하거나 취소하는 경우 그 효과가 범죄의 전부에 미칠 수도 있는 것인데, 예를 들면 간통죄로 피해를 입은 배우자가 자신의 배우자는 고소하지 않고 배우자의 상간자만을 고소한다 하더라도 자신의 배우자에게까지 고소의 효력이 미친다는 점입니다. 고소의 취소의 효력도 같습니다. 고소는 언제까지 취소할 수 있는가가 문제될 수 있습니다만, 일반적으로 친고죄에 있어 고소의 취소의 효력은 1심판결 선고전까지입니다. 따라서 친고죄에 있어 2심단계에서 고소를 취소한다 하더라도 친고죄에 대해 공소기각이 되는 것이 아니며, 양형참작사유가 되는 것에 불과합니다. 다시 말씀드려 예를 들어 간통죄의 경우 1심때까지 고소가 취소되면 바로 공소기각되어 전과자가 되지 않지만, 2심과정에 고소가 취소되면 양형참작사유가 되므로 전과자가 되며 처벌에 대하여 법원의 판단을 받는 것입니다. 현재 현행 형사소송법에 의하면 고소의 경우 입건과 동일한 효과를 부여하고 있습니다. 따라서 고소되면 일단 피고소인은 피의자가 되는 것이지 별도의 입건행위가 있어야 피의자가 되는 것이 아닙니다. 우리나라는 고소, 고발이 매우 많은 나라로서 단순히 고소, 고발이 되기만 하면 피고소인은 바로 피의자의 신분이 되어 수사의 대상이 되는데 이는 너무 가혹하다는 지적이 많습니다. 흔히 고소를 하게 되면 수사기관이 모든 문제를 알아서 치밀하게 수사해 줄 것이라고 여기는 경우가 많습니다만, 실상은 그렇지 않다는 점은 전의 컬럼에서 밝혀드렸습니다. 따라서 고소하고자 하는 경우에는 반드시 입증자료나 범죄의 성립여부에 대해 자세한 검토가 뒤따라야 하겠습니다. 통계적으로 현재 고소사건의 2/3이상이 무혐의로 종결됩니다. 결국 고소가 남발되고 있다고도 볼 수 있고 범죄의 입증이 그만큼 쉽지 않다는 반증일 수도 있겠습니다. 다음번에는 구속에 대해 살핍니다.2010-06-23 09:57
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[약사·약국] <7> 피의자신문참여전의 칼럼에서는 피의자신문조서의 중요성을 설명드린 바 있고, 이번 칼럼에서는 피의자신문참여의 중요성을 설명드리고자 합니다.피의자신문참여란 변호인이 피의자신문시에 배석하여 수사의 임의성과 피의자에 대한 변호인의 조력권을 인정받는 절차입니다.피의자는 부적법하거나 부당한 신문에 대해 신문의 중단을 요구할 수 있고 피의자의 요청에 따라 변호인과 상의하여 답변을 할 수 있습니다.다만 변호인이 신문을 부당하게 제지, 중단시키거나 피의자의 답변을 유도하거나 진술을 번복하게 하거나 신문내용의 촬영 녹음 등 신문을 방해하는 것은 금지되어 있습니다. 그런데 위에서 적시한 피의자신문참여의 내용보다는 사실상 수사의 정점이라 할 수 있는 피의자신문참여에 있어 변호인이 참여한다는 것은 매우 중대한 의미를 갖습니다. 우선 사실상 이루어지고 있는 윽박식의 신문을 상당부분 막을 수 있습니다. 일반인은 수사기관에서 조사를 받게 되면 상대적으로 위축되기 마련이고 수사기관이 원하는 형태로의 조서작성이 이루어질 수 있습니다. 하지만 변호인이 입회하면 그러한 형태의 압박식 윽박식의 수사를 방지할 수 있게 됩니다. 다음으로 수사기관이 신문을 하는 경우 그 질문의 의미에 대해 일반인이 이해하기 어려운 부분을 변호인은 이해할 수 있고 그 부분에 대해 바로 변호인과 상의하여 가장 최적의 답변을 할 수 있다는 점은 피의자신문참여의 매우 중요한 부분입니다. 또한 피의자신문조서의 내용을 살핀 후 그에 대한 의견진술을 하는 과정에 있어 사실상 조서의 잘못된 부분을 살펴 그 시정을 구할 수 있다는 점도 피의자신문참여에 있어 매우 중요한 의미를 갖는 것이라 하겠습니다. 따라서 피의자신문참여는 매우 중요한 의미를 갖습니다. 현행 형사소송구조상 사실상 법정에서 이루어지고 있는 재판이 수사기록에 의존하고 있다는 점에 비추어 더더욱 그러합니다. 그런 의미에서 피의자에게 중요한 의미를 갖는 형사사건의 수사에 임함에 있어 피의자신문참여권은 피의자가 행사할 수 있는 매우 좋은 권한이므로 가급적 이를 적극적으로 활용하는 것이 긴요하다 하겠습니다. 특히 피의자신문참여에 임하여 수사기관의 신문내용을 확인하면, 변호인은 수사기관의 피의자에 대한 심증의 단초 역시 확인할 수 있습니다. 이는 향후 이루어지는 형사절차의 진행에 있어 매우 중요한 의미를 가질 수도 있습니다.(특히 구속 등 신병과 관련된 부분에 있어서 그러합니다) 다음 시간에는 고소와 고발의 차이, 고소의 의미 등을 심층적으로 살피도록 하겠습니다.2010-06-16 10:04
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[약사·약국] <6> 피의자신문의 의미현대사회의 형사사건의 수사단계에서 특히 많이 논의되고 있는 것은 소위 과학수사의 부분입니다. 과학수사란 포렌식(컴퓨터의 내장된 자료나 데이터를 복원하거나 분석하여 입증자료로 사용하는 수사기법), 계좌추적(피의자나 피내사자의 금융계좌나 해당계좌에서 인출된 수표나 유가증권의 흐름을 추적하는 수사기법), 거짓말탐지기조사(피의자나 중요참고인의 심리상태에 따른 생리현상의 변화에 착안하여 피조사자의 진술의 신빙성을 확인하는 수사기법) 필적감정, 사체에 대한 법의학적 검증, 지문감식 등 현대의 과학수사의 기법을 수사에 접목하는 것입니다. 그러나 모든 수사에 있어 위와 같은 과학수사의 힘을 빌릴 수 있는 것이 아닙니다. 또한 수사의 현실상 아무리 과학수사를 한다 하더라도 6하 원칙으로 적시되어야 하는 공소사실의 특정을 위해서는 결국 피의자의 신문이 매우 중요한 의미를 가질 수밖에 없습니다. 피의자로부터 자백을 받아 실체적 진실이 무엇이었는가를 확인하고 이를 법정에서 증거로 인정받는 작업은 그런 의미에서 매우 중요한 수사활동입니다. 그런 의미에서 피의자 신문은 사실상 수사의 정점이며 수사관과 피의자의 노련한 대결의 귀착점입니다. 그리고 피의자신문조서의 내용은 결과적으로 법정에서 매우 중요한 증거자료로 사용되는 것입니다. 그런데 피의자 혹은 피내사자는 이러한 피의자 신문참여의 의미를 깊이 숙지하지 못하는 경우가 많습니다. 또한 본인이 하고자 하는 진술내용이 과연 피의자신문조서에 적절한 양태로서 기재되어 있는지가 매우 중요한 의미를 갖는 것임에도 이에 대해 판단하지 못하고 수사관이 작성한 피의자신문조서에 그저 서명 날인하는 경우가 많습니다. 피의자의 입장에서는 자신의 의사가 피의자신문조서에 충분히 반영되었는지를 살펴야 하는 것이고 자신의 진술대로 적시되지 않은 경우 그에 대한 시정을 수사기관에 요청하여야 하는 것이며 그 요청이 받아들여지지 않는 경우 피의자신문조서에 서명 날인하여서는 아니됩니다. 앞서 말씀드린 바와 같이 피의자 신문조서가 결국 법정에서 중요한 증거자료로 사용되기 때문에 이 부분은 결코 양보하여서는 아니되는 것입니다. 현행 형사소송법상 검사작성의 피의자신문조서가 증거로 사용되기 위해서는 ⅰ)형식적 진정성립과 ⅱ) 실질적 진정성립(해당 피의자신문당시의 영상녹화 등)의 요건이 만족되어야 합니다. 또한 경찰작성의 피의자신문조서가 증거로 사용되기 위해서는 위의 요건에 내용의 인정이라는 새로운 요건이 필요합니다. 이 부분은 전문법칙과 위법증거배제법칙 및 전문증거의 인정요건에 관한 매우 복잡하고 전문적인 부분이므로 더 상세하게 논하지는 않습니다만, 이와 같은 상세한 논의와 대법원판례의 변동 검찰과 법원의 피의자신문조서에 대한 증거가치의 판단에 대한 논란 등을 본다면 근본적으로 피의자신문조서가 얼마나 중요한 의미를 갖는 것인지 이해하실 수 있습니다.2010-06-09 10:33
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[약사·약국] <5> 고소사건과 인지사건고소사건과 인지사건은 내가 상대하여야 할 자가 누구인지가 전혀 다른 성격의 사건입니다. 다시 말씀드려 고소사건의 당사자는 고소인과 피고소인이지만 인지사건의 당사자는 경찰관과 피의자입니다.그런데 고소사건이나 인지사건 모두 경찰관 혹은 검사가 수사하기 때문에 같은 절차나 방식에 의해 수사가 이루어진다고 일반인들은 생각하기 쉽습니다.하지만 사실은 양자는 완전히 다릅니다.고소사건의 경우 수사기관은 중립적인 입장에서 고소인과 피고소인의 진술 및 양자가 제출하는 자료에 기초하여 누구의 진술이 더 신빙성있는지 누가 제출한 자료가 더 믿을만 한지에 따라 죄의 유무를 확정합니다.반면 인지사건의 경우 수사기관은 중립적인 입장이 아니라 죄를 입증하여야 하는 입장에 있기 때문에 피의자의 진술이나 입증자료가 신빙성있는지 여부가 수사기관의 입장에서는 오히려 입증에 방해가 되는 요소일 뿐입니다.수사기관의 경우 인지는 소위 루비콘강을 건너는 행위입니다.고소사건의 경우 고소인들이 흔히 생각하는 오류 중 하나는 수사기관이 압수수색이나 계좌추적을 늘 하는 것처럼 언론에 나오기 때문에 고소를 하게 되면 당연히 압수수색이나 계좌 추적을 해주는 것처럼 생각하는 것입니다.그러나 실상은 그러하지 않습니다.압수수색이나 계좌추적은 많은 노력과 시간이 수반되는 고도의 수사활동이기 때문에 그만한 가치가 있다고 수사기관이 판단하지 않는 이상 쉽게 이루어지지 않는 행위입니다.때문에 압수수색 계좌추적 검증 등의 제반행위는 통상 인지활동의 영역에서 이루어지는 것이지 고소사건의 경우에 이루어지는 것이 아닙니다.그렇다고 고소사건에서 압수수색이나 계좌추적이 전혀 이루어지지 않는다는 것은 아닙니다. 다만 그것이 통상적인 것이 아니라는 의미입니다. 고소사건과 인지사건은 다루는 부서도 전혀 다릅니다. 일반 형사사건이나 고소사건의 경우에는 담당하는 경찰관이나 검사도 1명 혹은 2명이 대부분입니다.그러나 인지사건의 경우에는 팀을 이루어 수사를 하게 됩니다. 때문에 경찰관이 수명이거나 검사실의 직원이 수명이 팀수사를 하게 되는 것입니다.그러므로 일단 수사를 의뢰하거나 수사를 받게 되는 경우 자신의 사건을 어느 부서의 누가 담당하는 지를 확인하는 것은 무척 중요한 의미를 가집니다.특히 피의자의 경우 인지부서로부터 수사를 받는다는 의미는 매우 강하고 치밀한 수사를 받게 된다는 의미로 이해하여야 하는 것입니다.고소를 하는 입장에서는 단순히 고소를 할 것인가 진정을 할 것인가 하는 것도 매우 신중하게 결정할 필요가 있습니다.잘못된 고소는 무고의 위험이 있기 때문입니다. 하지만 고소가 명확한 입증근거를 가지는 것이고 고소내용이 사회적으로도 매우 중요한 의미를 가지는 경우에는 오히려 고소보다는 진정의 형태로 수사를 의뢰하는 것이 더 효과적일 수 있습니다.결국 수사를 의뢰하거나 수사를 받는 입장에서 여하하게 수사에 임할 것인가 하는 부분에 있어 가장 기본적인 부분은 해당 수사가 고소적 성격을 갖는 것인가 인지적 성격을 갖는 것인가에 따라 다른 것이므로 이 부분에 대한 기본 지식을 갖추어야 하겠습니다.다음시간에는 피의자신문의 의미와 피의자신문참여의 중요성을 살핍니다.2010-06-01 10:41
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[약사·약국] <4> 형사사건의 절차에 관하여 I흔히 사람의 장래의 운명을 알 수 없다는 말을 복불복이라는 단어로 표현합니다.그런데 형사사건 특히 수사단계의 형사사건이야말로 이러한 복불복이라는 단어가 매우 적절하다 아니할 수 없습니다. 더구나 아이러니 한 점은 형사사건의 운명이 이러한 불확정영역이 지배하는 초기수사단계에서 대부분 결정된다는 것입니다. 필자는 약 20년 가까이 검사와 변호사로서 형사사건을 다루어보았습니다만, 형사사건은 초기대응이 참으로 중요한 영역이어서 초기에 어떻게 대응하는가에 따라 그 결과가 천양지차가 나는 것을 많이 확인하였습니다.그런데 일반인은 이러한 형사사건의 메카니즘을 쉽게 이해하지 못하여 어떻게 대응하는 것이 본인에게 이익이 되는지 모르는 경우가 많았습니다.예를 들어 고소사건과 인지사건의 경우 수사관의 수사태도의 차이점을 인식하는 것은 매우 중요합니다만, 일반인은 이러한 차이점을 인식하지 못합니다. 또한 조서의 내용을 살펴보면 피의자가 위험한 상태인지 그렇지 않은 상태인지를 어느 정도 가늠할 수 있음에도 불구하고 일반인은 이를 인식하지 못합니다.그리고 자백하는 경우가 유리할 수 있고 때로는 불리할 수 있는데 일반인은 무조건 부인하는 것만이 유리하다고 생각하거나 자백하는 것이 유리하다고 생각할 수 있습니다.아울러 일반인은 '정의는 승리한다'는 순진한(?)생각에 입각하여 본인의 억울함은 수사기관이나 법원에서 다 밝혀줄 것으로 생각하는 경우가 많습니다.이러한 모든 점은 결국 수사기관이 어떠한 메카니즘에 의해 움직이고 있는지 그리고 형사사건 절차가 어떻게 진행되는지 등을 모두 인식하여야 하는 것인데, 형사사건은 그리 자주 발생하는 것이 아니어서 일반인은 만연한 상식, 법정드라마 등에 기초하여 자신의 운명을 좌우하는 형사사건에 있어 위험한 수를 종종 두는 것입니다. 민사사건과 형사사건은 매우 다릅니다. 접근방식부터 다른 것입니다.민사사건은 미괄식이지만 형사사건은 두괄식입니다. 민사사건에서 사람은 주장입증자이지만 형사사건에서 사람은 조사의 대상입니다. 민사사건은 서면이 중요하지만 형사사건은 진술이 중요합니다. 민사사건은 초기의 잘못을 시정할 수 있는 기회가 있지만 형사사건은 초기의 대응을 잘못하게 되면 그 잘못을 시정하는 것이 사실상 매우 힘듭니다.이러한 차이점을 극명하게 보여주는 지점이 바로 '수사'라는 지점입니다. 검사로서 특수부, 조사부, 형사부, 외사부, 공판부 등 다양한 부서를 거친 경험과 법무법인 세종과 동인에서 형사변호의 실무를 담당한 경험을 살려 필자는 향후 약10회 정도 형사사건에 관한 컬럼을 연재할 예정입니다. 다음시간에는 고소사건과 인지사건의 차이점을 살피겠습니다.2010-05-26 10:10
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[약사·약국] <3> 의약품의 직권 조정에 대해 III의약품의 직권조정에 대한 불복방법으로는 행정심판과 행정소송이 있습니다. 많은 경우 행정심판을 거치지 아니하고 바로 행정소송을 제기하고 있습니다. 이는 행정심판을 거친 후 행정소송으로 불복을 하는 경우 많은 시간이 소요된다는 점 때문입니다. 하지만 기술적으로 통상 행정심판과 행정소송을 같이 제기하는 방식을 사용하기도 합니다. 그 이유는 행정심판은 행정행위의 정당성과 위법성을 같이 심사하지만, 행정소송의 경우에는 오로지 행정행위의 위법성만 심사하기 때문에 만일 행정심판의 독립성과 심사의 전문성만 보장된다면 행정심판으로 인하여 구제받을 수 있는 범위가 더 넓다고 할 수 있기 때문입니다. 또한 행정심판을 제기한 후 행정소송의 진행과정에서 행정심판에서 행정행위가 적법하거나 정당하지 않다는 점이 밝혀지면 불복을 하는 당사자로서는 행정소송을 취하해버리면 되고, 설사 행정심판에서 행정행위의 위법성과 부당성이 드러나지 않는다 하더라도 기히 행정소송을 진행하고 있으므로 이로 인한 시간적 손해는 보지 않게 되기 때문입니다. 그런데 이러한 행정심판 혹은 행정소송을 제기함에 있어 몇가지 유의하여야 하는 점이 있는데 기본적으로 꼭 유의하여야 하는 점은 우선 소의 이익을 고려하여 행정행위의 효력의 집행을 정지신청해두지 않으면 향후 소송에서 이기더라도 소의 이익이 없음을 이유로 패소할 수 있으므로 그와 같은 경우 반드시 집행정지신청을 해두어야 한다는 것이고 다음으로 심판이나 소송의 제기기간을 도과하여서는 안된다는 것입니다. 다음으로 불복절차를 진행함에 있어 절차적 정당성 혹은 실체적 정당성의 유무를 살핌에 있어 가급적 법률전문가와 상의를 거친 후 소송을 진행함이 적정하다는 것입니다. 그 이유는 비록 행정소송이 민사소송과 같이 처분권주의나 변론주의의 방식으로만 소송절차가 진행되지 않으나 당사자가 주장하거나 다투지 않은 점에 대해 법원이 나서서 주장이나 증거조사를 하지는 않기 때문입니다. 아울러 최근의 소송절차에서 구두의 변론과 쟁점의 파악이 중요한 의미를 가지기는 하였지만 행정소송의 실무는 서류재판이라 하여도 과언이 아닌 이상, 재판의 진행과정에 맞게 주장과 입증을 적정하게 준비서면의 형태로 작성하여 제출하는 것이 매우 긴요합니다. 특히 행정소송은 행정청의 행정행위 이전의 사실상의 행정조사와 사안 파악으로 인하여 사실관계가 거의 대부분 정리되어 있다 할 것이어서 결국 법규의 해석부분이 매우 중요한 의미를 가지는 경우가 많습니다. 이 경우 법규의 해석이 해당 사안에 있어 공평한가, 신뢰에 반하지 않는가, 공익과 사익의 균형을 고려하고 있는가, 당사자에게 지나치게 가혹한 것이 아닌가, 애매하여 상대방의 법적안전성을 해하고 있지는 않은가 행정청의 재량범위를 일탈한 것은 아닌가 등이 결국 승소와 패소를 가르는 기준점이 되는 경우가 많습니다. 이러한 제반의 점을 고려하여 불복방식과 불복방법을 선택하는 것이 중요합니다.
2010-05-06 10:08
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[약사·약국] <2>의약품의 직권 조정에 대해 II의약품의 직권조정의 사유는 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(통상 요양급여기준으로 약칭합니다) 제13조 제4항에 적시되어 있는데, 이러한 직권조정사유는 12개의 실체적 사유가 존재하고 아울러 매 사유마다 일정한 절차를 거치도록 규정하고 있습니다. 그 사유는 ① 협상당시의 예상 사용량 초과 사용시 ② 직전년도 보험급여청구량 비교 일정비율이상 초과시 ③ 약사법령에 따라 허가사항 등이 초과되었거나 약제의 사용범위가 확대시 ④ 상한금액의 재평가시 ⑤ 제네릭의약품이 새롭게 결정신청시 ⑥ 경제성이 없으나 진료에 꼭 필요한 약제로 평가된 경우 ⑦ 2년간 판매실적이 없는 경우 ⑧ 경제성이 없다고 평가된 경우 ⑨ 급여목록표에서 삭제를 요청한 약제 ⑩ 실거래가 조사에 의한 조정대상약제의 경우 ⑪ 리베이트제공이 확인된 약제의 경우 ⑫ 일반의약품 중 안정성 유효성에 있어 처방이 불요한 의약품의 경우 등입니다. 이러한 직권조정은 결국 상한금액의 조정이 중요한 의미를 갖게 되고 상한금액의 인하처분은 법률상 행정청의 행정처분입니다. 그런데 이러한 행정청의 행정처분은 그 자체로서 적법성과 정당성을 보장받아야 하는데, 위 인하처분이 이를 보장받기 위해서는 ① 절차적 정당성과 ② 실체적 정당성을 인정받아야 합니다.절차적 정당성은 행정청의 처분이 내려지기 전 당사자의 의견진술의 기회보장과 불복절차의 고지 등이 인정되어야 한다는 것으로서 이에 관한 규정은 요양급여기준 제11조의 2에 자세하게 적시되어 있는 반면, 실체적 정당성에 대해서는 신의료기술등의 결정 및 조정기준 제 9조에 적시되어 있는바, 해당 규정에 직권조정의 기준과 방법에 대한 상세한 설명이 적시되어 있습니다. 문제는 이러한 행정청의 약가인하에 관한 행정처분이 위와 같은 절차적 정당성과 실체적 정당성의 두 가지 관문을 통과하였다면 그것으로 적법성이 확보된 것으로 볼 수 있는가에 있습니다. 왜냐하면 행정청의 약가인하처분은 단순한 법규가 아닌 행정청의 행정처분이므로 행정처분으로서 마땅히 가져야 하는 여러 요건을 만족시켜야 하기 때문입니다. 결국 약가인하처분이 적법성과 정당성을 확보하기 위해서는 행정처분으로서의 성립요건과 효력발생요건을 만족시켜야 하는 것이고 특히 기속재량행위적 성격을 가지는 위 약가인하처분의 경우 해당 약가인하처분이 재량권의 일탈남용에 해당하지 않은지 여부가 심사되어야 하는 것입니다. 특히 위 법규에 대한 해석 못지 않게 이러한 약가인하처분에 있어 주요한 쟁점이 되는 것이 행정법상의 일반 조리원칙인 평등의 원칙, 비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등입니다. 다시 말씀드려 아무리 위 실체적 정당성과 절차적 정당성 나아가 처분으로서의 성립요건과 효력발생요건을 모두 만족시켰다 하더라도 행정법상의 조리원칙을 어기는 경우 해당 행정처분은 위법하여 취소되기 때문입니다. 다음 시간에는 불복방법을 살핍니다.2010-04-27 17:16
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[약사·약국] <1> 의약품의 직권조정에 대해 I<새 연재를 시작하며> 본지는 보건의료분야의 전문 변호사로 잘 알려진 법무법인 동인의 박혁 변호사가 집필하는 '약과 법률 이야기'를 새연재물로 시작한다. 첫번째 테마로 '의약품의 직권조정'을 선택한 박 변호사는 본란을 통해 약업계 주변에서 흔히 벌어지는 법리논쟁과 법해석, 그리고 법률상식과 관련된 다양한 이야기들을 쉽고도 재미있게 풀어나갈 계획이다. 박 변호사는 그동안 제약 보건의료 분야 행정 민사 사건을 수임, 담당해 온 약가인하처분취소사건, 약가재평가 관련 사건, 보건복지부- KT채무불이행책임소송, 보건복지부-동현신약 국가배상법책임소송 등과 관련된 사건을 맡아왔다. 한양대학교를 졸업한 박혁 변호사는 사시 32회 출신으로 합동법률사무소(1992년)에서 법조계 일을 시작해 광주지검 검사, 장흥지청 검사, 수원지검 검사, 서울중앙지검 검사(특수1부, 의사부,형사6부), 창원지검 총 수석검사(특수부) 법무법인 ‘세종’ 등에서 활동했다. 지난 2008년부터 행정전문 정무법무공단(보건복지가족팀장, 공정거래팀장), 보건복지가족부, 식품의약품안전청, 국립암센터의 고문 및 전담 변호사를 맡고 있다. 기업 분야에서도 삼성중공업 관세법위반사건(무혐의), 팬텀증권거래법위반사건(무혐의), KLS업무상배임사건(불구속), WIDE 및 신호제지 경영권분쟁(방어성공), 팬텍영업비밀 피고소 사건(영장기각), 하이브리드 영업비밀피고소 사건(영장기각) 등을 성공적으로 이끌었다. 현재 LG카드 아시아나 C&그릅 등의 기업회계 형사 경영권 관련, 보건복지가족부(영리법인 약가리펀드제도, 기초수액제제, 의약품도매상 관련 특수관계인의 범위, 인플루엔자 백신공급계약 등), 식품의약품안전청(정보공개 집단소송제 광고금지처분 혈장수입 등) 등의 자문을 맡고 있다. ◆의약품의 직권 조정에 대해(1) 현행국민건강보험법상 네가티브시스템이 아닌 포지티브시스템을 채택하고 있는 현제도와 법령에 의하면 의약품이 요양급여대상이 되기 위해서는 약제급여목록 및 급여상한금액표에 등재되어야 합니다. 그런데 약제급여목록및급여상한금액표(흔히 급여목록표라 합니다)에 등재되는 방식은 국민건강보험요양급여의 기준에 관한 규칙(흔히 요양급여기준이라 합니다)에 적시되어 있는데, 동 방식은 크게 4가지로 분류됩니다. 즉 급여목록표에의 등재가 ⅰ) 행정청의 직권에 의한 행위인가 아니면 상대방의 신청이 있는지 여부에 따라 ① 신청과 ② 직권으로 나누어지고 ⅱ) 아직 급여목록표에 등재되어 있지 않은가 아니면 기히 등재되어 있는가에 따라 ① 결정과 ② 조정으로 분류됩니다. 따라서 위 분류에 의하면 ⅰ) 행정청의 직권에 의해 아직 급여목록표에 등재되지 않은 의약품이 등재되는 경우를 직권결정으로 칭하고 ⅱ) 행정청의 직권에 의해 기히 급여목록표에 등재된 약제의 상한액을 변경하는 경우를 직권조정으로 칭하며 ⅲ) 당사자의 신청에 의하여 아직 급여목록표에 등재되지 않은 의약품이 등재되는 경우를 신청결정으로 칭하고 ⅳ) 당사자의 신청에 의하여 기히 급여목록표에 등재된 의약품의 약가의 상한액을 변경하는 경우를 신청조정으로 칭합니다. 그런데 흔히 제약회사와 행정청간 문제가 많이 야기되는 부분은 바로 직권조정부분입니다. 왜냐하면 당사자의 신청에 의해 약가가 결정되거나 조정되는 부분은 당사자의 신청이 절차에 있어 어느 정도 반영되고, 그 약이 제네릭인 경우 이미 약가체감제의 산식에 의해 약가가 일률적으로 정해지는 것이기 때문에 이는 처분의 문제가 아닌 법규의 문제로서 행정청간 문제가 야기되지 않기 때문입니다. 또한 직권결정의 경우에도 행정청이 아무리 약가에 있어 직권결정을 하더라도 그 약가에 의약품을 판매하지 않겠다고 오리지날의약품의 제약회사(흔히 다국적기업입니다)가 버티면 결국 행정청과 제약회사간 분쟁의 소지가 발생할 여지는 줄어들게 됩니다. 결국 이미 약가급여목록표에 약가가 이미 고시되어 있는데 동 금원이 조정되어 약가상한액이 인하되는 경우가 행정청과 제약회사간 분쟁의 소지가 가장 많이 야기되는 분야가 되는 것입니다. 이러한 직권조정은 제약회사의 이익에 직결되는 부분이기에 매우 예민한 부분이라 할 것인데, 요양급여기준 제13조 제4항에 의하면 직권조정을 할 수 있는 경우를 12개로 한정하고 있습니다. 다음 번에는 직권조정사유가 무엇이 있는지 그리고 직권조정에 대해 구제수단이 무엇이 있는지를 살펴보겠습니다.2010-04-13 10:01
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<1> 의약품의 직권조정에 대해 I
법무법인 '동인' 소속,제약 보건의료 분야 사건 상당수 수
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- 입력 2010-04-13 10:01 수정
<새 연재를 시작하며>
본지는 보건의료분야의 전문 변호사로 잘 알려진 법무법인 동인의 박혁 변호사가 집필하는 '약과 법률 이야기'를 새연재물로 시작한다. 첫번째 테마로 '의약품의 직권조정'을 선택한 박 변호사는 본란을 통해 약업계 주변에서 흔히 벌어지는 법리논쟁과 법해석, 그리고 법률상식과 관련된 다양한 이야기들을 쉽고도 재미있게 풀어나갈 계획이다.
박 변호사는 그동안 제약 보건의료 분야 행정 민사 사건을 수임, 담당해 온 약가인하처분취소사건, 약가재평가 관련 사건, 보건복지부- KT채무불이행책임소송, 보건복지부-동현신약 국가배상법책임소송 등과 관련된 사건을 맡아왔다.
한양대학교를 졸업한 박혁 변호사는 사시 32회 출신으로 합동법률사무소(1992년)에서 법조계 일을 시작해 광주지검 검사, 장흥지청 검사, 수원지검 검사, 서울중앙지검 검사(특수1부, 의사부,형사6부), 창원지검 총 수석검사(특수부) 법무법인 ‘세종’ 등에서 활동했다.
지난 2008년부터 행정전문 정무법무공단(보건복지가족팀장, 공정거래팀장), 보건복지가족부, 식품의약품안전청, 국립암센터의 고문 및 전담 변호사를 맡고 있다.
기업 분야에서도 삼성중공업 관세법위반사건(무혐의), 팬텀증권거래법위반사건(무혐의), KLS업무상배임사건(불구속), WIDE 및 신호제지 경영권분쟁(방어성공), 팬텍영업비밀 피고소 사건(영장기각), 하이브리드 영업비밀피고소 사건(영장기각) 등을 성공적으로 이끌었다.
현재 LG카드 아시아나 C&그릅 등의 기업회계 형사 경영권 관련, 보건복지가족부(영리법인 약가리펀드제도, 기초수액제제, 의약품도매상 관련 특수관계인의 범위, 인플루엔자 백신공급계약 등), 식품의약품안전청(정보공개 집단소송제 광고금지처분 혈장수입 등) 등의 자문을 맡고 있다.
◆의약품의 직권 조정에 대해(1)
현행국민건강보험법상 네가티브시스템이 아닌 포지티브시스템을 채택하고 있는 현제도와 법령에 의하면 의약품이 요양급여대상이 되기 위해서는 약제급여목록 및 급여상한금액표에 등재되어야 합니다.
그런데 약제급여목록및급여상한금액표(흔히 급여목록표라 합니다)에 등재되는 방식은 국민건강보험요양급여의 기준에 관한 규칙(흔히 요양급여기준이라 합니다)에 적시되어 있는데, 동 방식은 크게 4가지로 분류됩니다.
즉 급여목록표에의 등재가 ⅰ) 행정청의 직권에 의한 행위인가 아니면 상대방의 신청이 있는지 여부에 따라 ① 신청과 ② 직권으로 나누어지고 ⅱ) 아직 급여목록표에 등재되어 있지 않은가 아니면 기히 등재되어 있는가에 따라 ① 결정과 ② 조정으로 분류됩니다.
따라서 위 분류에 의하면 ⅰ) 행정청의 직권에 의해 아직 급여목록표에 등재되지 않은 의약품이 등재되는 경우를 직권결정으로 칭하고 ⅱ) 행정청의 직권에 의해 기히 급여목록표에 등재된 약제의 상한액을 변경하는 경우를 직권조정으로 칭하며 ⅲ) 당사자의 신청에 의하여 아직 급여목록표에 등재되지 않은 의약품이 등재되는 경우를 신청결정으로 칭하고 ⅳ) 당사자의 신청에 의하여 기히 급여목록표에 등재된 의약품의 약가의 상한액을 변경하는 경우를 신청조정으로 칭합니다.
그런데 흔히 제약회사와 행정청간 문제가 많이 야기되는 부분은 바로 직권조정부분입니다. 왜냐하면 당사자의 신청에 의해 약가가 결정되거나 조정되는 부분은 당사자의 신청이 절차에 있어 어느 정도 반영되고, 그 약이 제네릭인 경우 이미 약가체감제의 산식에 의해 약가가 일률적으로 정해지는 것이기 때문에 이는 처분의 문제가 아닌 법규의 문제로서 행정청간 문제가 야기되지 않기 때문입니다.
또한 직권결정의 경우에도 행정청이 아무리 약가에 있어 직권결정을 하더라도 그 약가에 의약품을 판매하지 않겠다고 오리지날의약품의 제약회사(흔히 다국적기업입니다)가 버티면 결국 행정청과 제약회사간 분쟁의 소지가 발생할 여지는 줄어들게 됩니다.
결국 이미 약가급여목록표에 약가가 이미 고시되어 있는데 동 금원이 조정되어 약가상한액이 인하되는 경우가 행정청과 제약회사간 분쟁의 소지가 가장 많이 야기되는 분야가 되는 것입니다.
이러한 직권조정은 제약회사의 이익에 직결되는 부분이기에 매우 예민한 부분이라 할 것인데, 요양급여기준 제13조 제4항에 의하면 직권조정을 할 수 있는 경우를 12개로 한정하고 있습니다. 다음 번에는 직권조정사유가 무엇이 있는지 그리고 직권조정에 대해 구제수단이 무엇이 있는지를 살펴보겠습니다.
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